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부동산의 이중양도와 배임죄

吳 英 根
(한양대학교 법과대학 교수)

대상판결 : 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결

I. 사실관계 및 재판의 경과

피고인은 1996. 7. 1.경 자기 소유의 부동산을 피해자 A에게 금 6억5천만원에 매도하기로 하면서 계약금과 중도금은 피해자가 위 부동산을 담보로 대출받는 돈으로 지급받고 잔금은 소유권이전등 기 서류와 상환으로 지급받기로 약정하였다. 같은 해 8. 1.경 피고인은 A가 위 부동산을 담보로 대 출받은 5억7천만원을 계약금 및 중도금 명목으로 교부받았다. 그러나 같은 해 10. 21.경 피고인은 B에게 위 부동산을 7억원에 매도하면서 즉석에서 계약금 명목으로 2천만원을 수령하고 추후 중도 금과 잔금을 수령한 뒤 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다. 그러나 이후 B와의 매매계 약이 해제되어 B에게 소유권이전등기를 하여주지는 않았다.

피고인은 배임죄의 미수로 기소되었다. 그 이유는 피고인이 피해자 A로부터 5억7천만원을 계약금 및 중도금 명목으로 교부받았으므로 피해자에게 잔금 수령과 동시에 위 부동산에 관한 소유권이전 등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 B에게 부동산을 이 중양도하여 부동산의 시가에 해당하는 7억원 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자 A에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하였다는 것이다.
피고인은 항소심에서 유죄판결을 받자(인천지법 2002. 11. 27. 선고 2002노1157 판결) 상고하였다.
대법원은 항소심이 피고인이 B로부터 계약금만 수령한 것만으로 배임죄의 미수범을 인정한 것은 배임죄의 실행착수에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로 항소심판결을 파기하고 사건을 인천 지방법원으로 환송하였다.

II. 판결요지

피고인은 제1차 매수인인 피해자 A로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받고 나서 제2차 매수인인 B에게 위 부동산을 매도하기로 하고 B로부터 계약금을 지급받은 뒤 더 이상의 계약 이행 이 이루어지지 않은 것으로 보이는바, 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다 할 것이므로, 원심으로서는 과연 피고인이 피해자에 대한 배임죄 실행의 착수가 있었다고 볼 수 있는 지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 함에도, 원심은 피고인이 제2차 매수인인 B로부터 계약금을 지급받음으로써 배임죄의 실행착수에 이르렀음을 전제로 하여 피고인에 대하여 배임미수죄의 성 립을 인정하고 말았으니 이러한 원심판결에는 배임죄의 실행착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

III. 평 석

1. 대상판결의 의의 및 문제점
종래 대법원은 “(매도인이 제1차 매수인에게 계약금과 중도금을 수령한 이후) 매도인이 다시 제3 자와 사이에 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금까지 수령한 것은 제1차 매수인에 대한 소유권 이전등기 협력 임무의 위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행착수라고 보아야 할 것이다”라고 하 였다(대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결; 대법원 1984. 8. 21. 선고 84도691 판결). 이 판결들 에서는 “계약금과 중도금까지 수령한 것은”이라고 표현하고 있었으므로, 제2차 매수인으로부터 계 약금만 수령하여도 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 해석할 여지도 있었다. 실제로 원심판결은 이러한 해석을 하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

이에 대해 대상판결은 부동산 이중양도에서 제2차 양수인으로부터 계약금을 수령한 때가 아니라 중도금을 수령한 때에 비로소 제1차 양수인에 대한 배임죄의 실행의 착수가 있다는 점을 분명히 하 였다는 점에 그 의의가 있다.

그러나 대상판결에 대해서는 제1차 양수인으로부터 계약금과 중도금을 수령하고 잔금을 수령하지 않은 단계에서 부동산을 이중양도한 경우 배임죄를 인정하는 것이 타당한가 하는 의문을 제기할 수 있다. 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자이다. 그런데 제1차 양수인으로부터 중도금까 지 받았다고 하여도 양도인이 소유권이전등기에 협력할 의무는 양수인의 사무가 아니라 자기의 사 무이고, 이를 이행하지 않은 경우에는 배임죄의 문제가 아니라 채무불이행의 문제가 된다고 하는 것이 상식에 맞지 않는가이다.

또한 제1차 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후의 이중양도행위가 배임죄가 된다면, 그 실행의 착수시기는 제2차 매매계약시점이라고 하는 것이 실행의 착수에 관한 주관적 객관설에 좀더 부합 하지 않는가 하는 의문도 제기될 수 있다.

2. 부동산 이중양도와 배임죄
매도인이 제1차 양수인으로부터 중도금을 수령한 경우, 제1차 양수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 될 수 있는가에 대해 견해가 대립한다.
부정설은 매도인이 잔금까지 수령하고 등기서류를 매수인에게 교부하여 사회통념상 소유권을 매 수인에게 이전하였을 때 즉, 물권적 합의(가 있거나 매수인이 물권적 기대권을 취득한 때에 비로소 타인의 사무를 처리하는 자가 되므로 중도금을 수령한 단계에서는 배임죄의 주체가 될 수 없다고 한다.

긍정설은 물권적 기대권 개념을 인정할 필요가 없고, 중도금을 수령하게 되면 매도인은 더 이상 마 음대로 계약을 해제할 수 없고 선매수인에게 부동산이 이전되도록 협조해야 할 의무를 지고, 이 경 우 매도인은 자기사무를 처리함과 동시에 선매수인의 사무를 처리하는 자가 된다고 한다.

부동산거래의 현실을 보면 매수인은 대부분 자기의 전재산과 여기에 융자받은 금액까지 투자하여 부동산을 매수하게 된다. 그리고 매매계약에서부터 소유권이전등기까지 1-2개월이 소요되지만, 이 기간동안 매수인은 자신이 지급한 계약금 및 중도금에 대한 어떠한 물적 담보도 제공받지 못하고 오로지 매도인의 계약이행만을 신뢰할 수 밖에 없다. 매도인이 이중매매를 한 경우 매수인이 지급 한 계약금 및 중도금을 반환받을 수 있는 확실한 민사적 구제방법도 충분치 않은 편이다. 따라서 이중양도한 매도인을 형사처벌함으로써 매수인을 보호하겠다는 것이 긍정설의 중요한 근거가 된 다고 할 수 있다.

그러나 매도인이 계약금의 배액과 중도금 및 계약불이행으로 인한 손해배상금을 지급하는 경우까 지 배임죄로 벌하는 것은 문제가 있다. 중도금의 액수가 적은 경우에는 더 그렇다. 또한 매수인의 등기에 협력해야 할 의무는 논리적으로 매수인의 사무가 아니라 매도인의 사무라고 보아야 하므로 타인의 사무라고 보기도 어렵다. 이런 의미에서 선매수인에 대한 민사적 보호를 강화하여 이 문제 를 해결하고, 잔금까지 수령한 이후에야 배임죄가 성립할 수 있다고 하는 것이 바람직하므로 부정 설이 타당하다.

3. 배임죄의 실행의 착수시기 문제
실행의 착수시기에 관한 주관적 객관설에 의하면 후매수인으로부터 계약금만을 수령한 때에도 ‘행 위자의 범행계획을 고려하여 선매수인의 재산에 대한 직접적 침해행위가 개시되었다’고 볼 여지도 있다.
그럼에도 불구하고 대상판결은 실행의 착수시기를 중도금 수령시라고 늦춰잡고 있다. 대상판결은 그 이유를 명확하게 제시하지는 않았지만, 후매수인으로부터 계약금만을 받은 경우에는 후매수인 과의 계약을 해제하고 선매수인의 소유권이전등기에 협력할 의무를 이행할 수 있지만, 후매수인으 로부터 중도금까지 받은 경우에는 후매수인의 등기에 협력하여 선매수인에 대해 배임행위를 하거 나, 선매수인의 등기에 협력하여 후매수인에 대해 배임행위를 할 수밖에 없는 상황이 초래된다는 점을 고려한 것으로 보인다.

선매수인으로부터 중도금만을 수령한 시점에서의 이중양도행위를 배임죄로 보지 않는 것이 바람 직하다 점을 고려하면, 대상판결이 비록 배임죄를 인정하더라도 그 실행의 착수시기를 늦춰잡는 것은 타당하다고 생각된다.

4. 바람직한 해결방안
피고인에게 무죄를 선고한 대상판결의 결론은 타당하다고 생각된다. 그러나 그 근거로서 배임죄의 실행의 착수가 없기 때문이 아니라 선매수인으로부터 중도금만을 받은 경우에는 양도인이 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없어 아예 배임죄가 성립할 수 없다고 하는 것이 논리적으로 타당하 다고 생각된다. 나아가 선매수인으로부터 중도금을 수령한 이후의 이중양도가 아니라 잔금까지 수 령한 이후의 이중양도의 경우에만 배임죄가 성립하고, 이 경우 배임죄의 실행의 착수시기는 이중 양도계약을 체결한 시점이라고 하는 것이 바람직한 해결방안이라고 생각된다.